Як укласти договір про концесію, щоб не нажити проблем замість вигоди?

30 жовтня 2019 року внесено зміни до вітчизняного законодавства, на підставі яких концесія стала можливою й для медичної галузі. Чи зможе це змінити ситуацію з медичною інфраструктурою, чи не приховано в новаціях можливостей для відчуження майна лікарень, як правильно укласти договір, аби уникнути ризиків, на які нюанси слід звернути особливу увагу керівникам і власникам закладів охорони здоров’я?Концесія — форма державно-приватного партнерства, що передбачає передачу приватному інвестору державного майна на визначений термін, який повинен здійснити його будівництво (реконструкцію) і має право отримувати дохід від його використання. Наразі концесія є найбільш відпрацьованою й юридично захищеною формою ДПП для залучення інвестицій з позиції балансу інтересів приватного і державного партнерів.

У міжнародній практиці існують різні типи концесійних угод:

Greenfield концесії — коли інвестору передають право на будівництво нового об’єкта інфраструктури;

Brownfield концесії — коли інвестору передають наявний актив для модернізації та поліпшення.

Відповідно до новацій Закону України «Про концесії», у концесію можна передати будь-які державні об’єкти (крім лісів і майна підприємств, які виготовляють зброю), у тому числі й заклади охорони здоров’я.

Концесія — це не продаж

Навколо механізму концесії існує багато міфів, головний з яких: «Концесія — це прихована приватизація». Нібито держава збирається таким чином розпродати критично важливу інфраструктуру: дороги, вокзали, порти та лікарні!

Насправді стаття 30 Закону чітко вказує, що передача об’єкта в концесію не означає переходу права власності концесіонеру. Після закінчення терміну дії договору об’єкт повертається до концесієдавця — держави або територіальної громади, яка є власником цього майна.

Тобто концесія — це не про продаж. Закон визначає її як форму державно-приватного партнерства, що передбачає надання концесіонеру права на створення (наприклад, шляхом будівництва або реконструкції) й управління об’єктом, а також надання суспільно значущих послуг.

Простіше кажучи, інвестор отримує в експлуатацію об’єкт державної або комунальної власності, вкладає в нього гроші і згодом отримує прибуток.

Конкурс як точка відліку

Ще одна важлива новація — ініціаторами партнерства відтепер можуть бути не тільки державні органи, а й приватні юридичні особи. Вони можуть розробити техніко-економічне обґрунтування проєкту за свій кошт, але згодом однак повинні йти на конкурс нарівні з іншими учасниками.

Закон уперше деталізував умови такого конкурсу. Зокрема, була передбачена можливість його проведення через електронні майданчики. Ця норма повинна була вступати в силу з 1 жовтня 2020 року, але була відтермінована до 1 січня 2022 року у зв’язку з відсутністю коштів на розробку необхідної електронної системи.

Також у Законі чітко визначені критерії оцінки конкурсних пропозицій (передбачені Постановою КМУ від 11.04.2011 №384):

• внутрішня норма прибутку (рентабельність проєкту);
• надійність механізму фінансування;
• вартість інвестицій;
• обсяги можливої державної підтримки.

Рішення про доцільність реалізації запропонованого концесійного проєкту ухвалють на підставі Закону України «Про державно-приватне партнерство» від 01.07.2010 №2404-VI, до якого також внесені відповідні зміни.

Держава гарантує, але не компенсує?

Однією зі стратегічно важливих норм Закону 2019 року є передача концесіонеру операційного ризику.

Водночас Закон визначив право концесіонера передавати свої майнові права за концесійним договором у заставу. Це можливо тільки в разі передачі всього комплексу прав і лише за умови отримання згоди концесієдавця. Звернення щодо стягнення застави в цьому разі має відбуватися шляхом заміни консесіонера, тобто, по суті, шляхом підписання нової концесійної угоди.

Також Закон пропонує досить широкий набір інструментів державної підтримки:

• придбання певного обсягу товарів або послуг, які виробляються (надаються) концесіонером;
• постачання товарів чи послуг, необхідних для виконання договору;
• будівництво об’єктів суміжної інфраструктури.

Увага: «підводні камені»

Які реальні ризики? Дещо неоднозначними є положення ч. 4 ст. 18 чинного Закону «Про концесію». Відповідно до неї концесіонер може бути наділений іншими, ексклюзивними правами, передбаченими законодавством, однак Закон не містить чіткого визначення або їх переліку. Тож насправді це може бути порядок призначення персоналу, у тому числі й керівництва закладу, який передається в концесію. Не можна виключати й можливості зміни напряму діяльності закладу (у межах медичної), коригування профілю тощо.

Слід зауважити, що спеціальні чи ексклюзивні умови проговорюються і узгоджуються на стадії підписання концесійного договору (хоча більшість із них належать до істотних), а не на стадії оголошення конкурсу інвесторів.

Наступним «каменем» можна визнати процедуру оцінки впливу на довкілля. За чинним законодавством її має проходити кожен проєкт, але після підписання договору. Отже, вже узгоджений і підписаний договір може бути просто заблокований.

Також не забувайте: договір концесії підписується на доволі тривалий термін. І держава зобов’язана застосовувати до інвестора законодавство, що діє (діяло) на момент укладення договору. Однак ця гарантія жодним чином не поширюється на зміни законодавства в питаннях оборони, національної безпеки, забезпечення громадського правопорядку й охорони довкілля.

Дізнайтеся більше: Віктор Парамонов: Концесія в нинішньому форматі знищить медичні заклади

Концесія в охороні здоров’я — особлива

Не варто нехтувати можливістю розробки та прийняття спеціального Закону про концесії в охороні здоров’я або виділенням окремого розділу в чинному законі, оскільки медицина має багато нюансів, вимог і обмежень, про які не йдеться в загальному Законі. Однак, про спеціальний Закон про здійснення закупівель у медичній сфері, де пріоритетом буде якість і безпечність (ефективність), що вкрай важливо для ефективності всієї галузі, ми чуємо вже багато років. Мабуть, і зі згаданим законом буде те саме. Тож я більше сподівалася б на типовий договір медичної концесії — його слід якнайшвидше напрацювати й передбачити в ньому всі «медичні» ризики.

Концесійний договір: важливі нюанси

Договір концесії — це документ, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) делегує на платній і строковій основі суб’єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) повноваження створення (будівництва) чи реконструкції й подальшого управління (експлуатації) об’єкта концесії та/або здійснення виняткового виду господарської діяльності з метою задоволення громадських потреб, а також контролює його виконання. При цьому право власності на об’єкт концесії залишається за концесіонером, який бере на себе право й обов’язок реалізації відповідних повноважень під майнову відповідальність та можливий підприємницький ризик. Також концесіонерові надається право володіння і користування об’єктом концесії.

Істотні умови договору

Договір вважають укладеним після досягнення згоди за всіма істотними умовами, передбаченими для нього. Якщо під час підписання документа буде втрачено (не враховано) та/або виключено бодай одну умову, яка законодавцем визнана істотною, договір можна визнати як нікчемний, недійсний чи неукладений. Крім того, під час укладення договору і ведення перемовин щодо всіх істотних умов потрібно обов’язково враховувати ті умови, які були прописані в конкурсних вимогах

Істотними умовами концесійного договору є:

• сторони концесійного договору;
• об’єкт концесії (склад майна та/або технічні й фінансові умови створення, будівництва об’єкта концесії та період його експлуатації);
• порядок й умови набрання чинності концесійним договором чи окремими його положеннями;
• предмет концесійного договору, у тому числі вид, обсяг і опис робіт та/або суспільно значущих послуг, які здійснюються/надаються відповідно до такого договору;
• права й обов’язки сторін, що визначаються, зокрема, з урахуванням розподілу ризиків між сторонами (порядок забезпечення земельними ділянками, необхідними для реалізації проєктів, що здійснюються на умовах концесії);
• перелік земельних ділянок, необхідних для реалізації проєктів, що здійснюються на умовах концесії (із зазначенням площі та кадастрового номера (за наявності));
• термін дії концесійного договору;
• порядок зміни та припинення концесійного договору;
• порядок повернення об’єкта концесії;
• умови встановлення та змінення цін (тарифів) на товари (роботи, послуги), що створюються (виконуються, надаються) концесіонером, — у випадках концесій на ринках, що перебувають у стані природної монополії;
• умови надання державної підтримки (у разі її надання);
• порядок списання майна;
• порядок, розмір та умови внесення концесійних платежів;
• підстави, процедури і наслідки розірвання концесійного договору, включаючи платежі, пов’язані з достроковим розірванням;
• відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання зобов’язань, що випливають із концесійного договору;
• порядок здійснення концесієдавцем контролю за виконанням договору;
• порядок вирішення спорів між сторонами.

Додаткові, але важливі

Безумовно, концесійний договір може включати інші умови, погоджені сторонами, зокрема щодо:

• заміни концесіонера;
• надання пільг для користувачів (споживачів);
• використання вітчизняних матеріалів;
• найму та працевлаштування громадян України;
• використання прав інтелектуальної власності;
• здійснення фінансування концесіонером будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) об’єктів суміжної інфраструктури (залізничних, автомобільних шляхів, ліній зв’язку, засобів тепло-, газо-, водо- й електропостачання, інженерних комунікацій тощо), які не є об’єктами концесії, але необхідні для реалізації проєкту, що здійснюється на умовах концесії, та умови повернення інвестицій, зроблених в об’єкти суміжної інфраструктури;
• забезпечення здійснення концесіонером оцінки впливу на довкілля у випадках та порядку, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», та ін.

Але є суттєва відмінність від досягнення згоди й описання істотних умов. Без додаткових умов, тих, що сторони договору додають чи виключають на власний розсуд, договір буде чинним.

Тут слід зазначити, що всі умови, щодо яких домовились сторони, будуть чинні незалежно від того, є вони істотними чи ні.

Протягом дії договору сторони можуть переглядати і змінювати умови шляхом укладення додаткових угод, у яких істотні умови договору не можуть бути виключені або анульовані. Інакше договір знову ж таки може бути визнаний неукладеним або недійсним.

У кого більше прав?

Слід врахувати, що концесійні договори містять дві групи умов:

• які встановлюються за згодою сторін,
• ті, що випливають з компетенції органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування як сторони угоди.

Це передбачає можливість закріплення у концесійному договорі права надавати інструкції на виконання угоди й обов’язкові до виконання вказівки, права одностороннього розірвання угоди тощо. Винятковість публічних господарських договорів полягає в тому, що в них одна сторона має більші права, ніж інша. Окремі обов’язкові умови або заборони можуть бути передбачені у законодавстві.

Адже органи державної влади й органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за належне виконання таких функцій, у тому числі й у разі передачі останніх у концесію.

Коли договір не буде дійсним?

Закон не регламентує особливої послідовності порядку укладення концесійного договору. Отже, до стадій і процедур узгодження його умов повинні застосовуватися загальні положення про порядок укладення договору. Втім, для договору комерційної концесії Закон встановлює досить сувору юридичну форму — письмову. Інакше він вважатиметься недійсним. Крім того, у Законі чітко прописаний порядок проведення концесійного конкурсу, який за своєю суттю є обов’язковою преюдицією до укладення договору і без якого він не може бути укладений і визнаний дійсним.

Також укладення договору комерційної концесії передбачає узгодження сторонами умов, які в законі визначено як істотні. За відсутності такого узгодження договір вважається неукладеним.